Publicaties Boers Advocaten
hoek

Geen vierde arbeidsovereenkomst op rij voor bepaalde tijd

In november 2013 maakte ik melding van een opmerkelijke uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

In die zaak speelde het volgende. Tussen werkgever en werknemer waren achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten gesloten. Beiden wilden nog wel een vierde arbeidsovereenkomst, maar werkgever wilde daarin alleen instemmen als ook zekerheid bestond over wanneer die overeenkomst dan zou eindigen. Zou men niets doen dan zou op grond van de wettelijke regeling, de zogenoemde ketenregeling, de vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn.
Ze spraken af dat ze een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden sluiten en tegelijkertijd een vaststellingsovereenkomst waarin nu al werd vastgelegd op welke datum partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar zouden gaan.

De werknemer kreeg spijt en riep de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst in.

De Kantonrechter stelde de werknemer in het gelijk met de stelling: je mag geen overeenkomst sluiten met de kennelijke bedoeling om een wettelijke regeling te omzeilen.

Het Hof dacht daar anders over en zei: een vaststellingsovereenkomst is er nu juist ter beëindiging van een onzekerheid of geschil. Die mag zelfs in strijd zijn met de wet, mits de overeenkomst maar niet in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Dus de vierde arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd (zoals de wet dat ook bepaalt), maar met de vaststellingsovereenkomst hebben partijen alvast het einde van die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd willen regelen en dat mag.

De werknemer gaat in cassatie bij de Hoge Raad en legt een vijftal bezwaren tegen het arrest van het Hof neer. Het belangrijkste bezwaar van werknemer is dat het toestaan van deze constructie een niet toelaatbare omzeiling is van het wettelijk systeem waarbij elke vierde opvolgende arbeidsovereenkomst van rechtswege (dus ongeacht wat partijen daarover afspreken) voor onbepaalde tijd is.
De werkgever legt nog aan de Hoge Raad voor dat er nog wel meer manieren zijn, die blijkbaar wél toegelaten zijn, om de ketenregeling te omzeilen (werkgever doelde daarbij op uitspraak inzake Greenpeace waarbij gebruik was gemaakt van de mogelijkheid de ketenregeling te doorbreken door de werknemer drie maanden weg te sturen en dan opnieuw in dienst te nemen).

De advocaat-generaal mr. Van Peursem gaat nog een stapje verder dan de werknemer. Hij vindt dat de bescherming van de werknemer zoals die bedoeld is met de ketenregeling op deze manier domweg illusoir wordt gemaakt en dat daarmee zoiets fundamenteels als ontslagbescherming uitgehold wordt. Hij beroept zich daarop ook op het feit dat in de nieuwe Wet Werk en Zekerheid, die per 1 juli a.s. in werking treedt, de ketenregeling nog aangescherpt wordt.
De advocaat-generaal wijst op de in het arbeidsrecht vaak gehanteerde regel: “wezen gaat voor schijn”. De schijn is hier dat het lijkt alsof het mogelijk is vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar te laten opvolgen, maar het wezen is dat dit verboden wordt door de ketenregeling.
De wijze van omzeiling met een vaststellingsovereenkomst acht de advocaat-generaal ook technisch niet goed. Een vaststellingsovereenkomst mag alleen in strijd zijn met het wettelijk systeem als het gaat om een bestaande onzekerheid of geschil en niet als het, zoals hier, gaat ter voorkoming van een toekomstige onzekerheid of geschil.

Deze laatste overweging vormt eigenlijk de kern van de beslissing van de Hoge Raad: “weliswaar kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil, maar de vaststelling mag alleen dan in strijd komen met dwingend recht indien deze vaststelling strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil en dus niet strekt ter voorkoming daarvan. Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondernemen.” Dus: afspraken waarbij afgeweken wordt van de wet, zijn slechts mogelijk als het geschil al bestaat. En dus niet ter voorkoming van een toekomstig geschil.

Daarmee lijkt de weg voor deze constructie geheel afgesloten. Maar of dat zo is moet nog blijken. In het onderhavige geval werd de arbeidsovereenkomst aangeboden met de uitdrukkelijke mededeling dat die alleen zou worden gesloten als op voorhand duidelijk zou zijn wanneer die vierde overeenkomst zou eindigen. Anders gezegd: de beëindigingsovereenkomst moest rond zijn voordat de arbeidsovereenkomst zou worden gesloten. Er was dus geen sprake van een bestaand geschil, maar alleen de wens ter voorkoming van een (eventueel) toekomstig geschil.
De vraag is nu of er wél sprake is van een “reeds bestaand geschil” als de beëindigingsovereenkomst gesloten wordt nádat de arbeidsovereenkomst is gesloten.
Ik kan mij daarbij eigenlijk alleen iets voorstellen als er geruime tijd zit tussen het aangaan van de arbeidsovereenkomst en het aangaan van de beëindigingsovereenkomst.
Maar ook dan zal gelden: wezen gaat voor schijn!

Bovendien geldt dat met ingang van 1 juli 2015 werknemers bedenktijd krijgen. Binnen 14 dagen nadat ze een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, mogen ze er op terug komen.

Ik kan me dan ook niet voorstellen dat we in de toekomst de hier besproken constructie nog vaak tegen zullen komen.

U kunt dit bericht ook als PDF downloaden: geen-vierde-arbeidsovereenkomst-op-rij-voor-bepaalde-tijd-20150216.pdf (21KB).

Boers Advocaten bij Twitter
Boers Advocaten bij LinkedIn
Boers Advocaten bij Facebook
Schrijf ons een bericht.

Boers Advocaten gebruikt cookies om u een optimale gebruikerservaring te bieden.Niet akkoord? Klik hier voor meer informatie.