Crisis? Bestuurdersaansprakelijkheid van een crisismanager

Details

Blog Ondernemingsrecht

april 2019

mr. J. Brouwer

Een ondernemer stelt een crisismanager aan om hem te helpen zijn schulden op te lossen. Drie maanden daarna gaat de onderneming toch failliet. De curator vindt dat de crisismanager als bestuurder aansprakelijk is voor alle schulden (ruim € 300.000) die de onderneming achterlaat. Zeven jaren later krijgt de curator van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gelijk.

Wat ging er fout?

In maart treedt de crisismanager toe als statutair bestuurder. Op dat moment was de uiterste termijn voor het publiceren van de jaarrekening 6 weken verstreken. Op de dag van faillissement is nog steeds niets gepubliceerd. Voor de curator is dat een inkopper. Artikel 248, tweede lid, Boek 2 BW bepaalt immers dat als de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting om tijdig de jaarrekening te publiceren, dat dit een onbehoorlijke vervulling van zijn taak is én dat er dan vanuit gegaan wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Een omkering van de bewijslast dus: de bestuurder is aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat niet het niet tijdig publiceren, maar een of meer andere omstandigheden de belangrijkste reden(en) hebben gevormd voor het faillissement.

Procedure

Nadat de Rechtbank de curator in het gelijk heeft gesteld gaat de crisismanager in hoger beroep. Hij voert daartoe aan:

• dat wél tijdig is gepubliceerd, maar dat het een geconsolideerde jaarrekening betrof, de crisismanager laat echter na om aan te tonen dat er een geconsolideerde jaarrekening is gepubliceerd;
• dat niet hij, maar de vorige bestuurder nog aansprakelijk was voor het niet tijdig publiceren, maar het Hof vindt dat hij als professioneel crisismanager (naar zijn eigen zeggen was hij 15 keer eerder ingeschreven als statutair bestuurder voor crisismanagement) had moeten weten dat je als nieuw ingetreden bestuurder aansprakelijk bent voor de fouten van de vorige bestuurder én dat hij dan ten snelste had moeten zorgen dat alsnog gepubliceerd was;
• dat hij niet anders heeft gehandeld dan elke redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld, maar daar gaat het niet om bij niet tijdig publiceren: te laat is te laat;
• dat de economische crisis de belangrijkste oorzaak van het faillissement is geweest, maar hij laat na om aan te geven wat dan de omzetten en de resultaten van de onderneming voorheen waren;
• dat hij direct na aantreden de accountant heeft gevraagd om alsnog de jaarrekening in orde te maken, maar een afschrift van die correspondentie brengt hij niet in het geding;
• dat hij personeel ontslagen heeft om kosten te besparen, maar hij heeft niet de stelling van de curator weersproken dat hij dat niet conform de daarvoor geldende regels heeft gedaan;
• dat hij serieuze inspanningen heeft gedaan om nieuwe klanten aan te trekken, maar bewijsstukken waaruit dat blijkt zijn niet getoond.

Was de uitspraak anders uitgevallen indien de bestuurder wél had aangetoond wat hij stelde? Dat is als niet direct betrokkene bij de procedure niet met zekerheid te zeggen, maar het is zeer wel mogelijk. De wet geeft immers zelf aan dat een bestuurder niet aansprakelijk is als hij bewijst dat de te late publicatie niet aan hem te wijten is én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het eerste deel van dit criterium is wel duidelijk: de bestuurder kwam pas “in charge” toen de uiterste termijn voor publicatie reeds verstreken was. Maar het tweede deel van het criterium had hem kunnen redden. De bestuurder heeft wel gezegd dat hij dat gedaan heeft, maar hij heeft niet één brief, fax, e-mail of ander schriftelijk stuk laten zien om dat te bewijzen.

Twee conclusies:

1. Ook een tijdelijke crisismanager loopt de kans op te moeten draaien voor het volledige tekort van een failliet bedrijf.
2. Zorg dat je weet wat belangrijk is én dat je op schrift zet wat belangrijk is.

Het is dus verstandig advies in te winnen alvorens u wordt aangesteld als crisismanager. Wilt u advies hierover? U kunt contact opnemen met mr. Jan Brouwer via 0318 - 52 24 04, of per e-mail via Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken..