Eén jaar WHOA: wat weten we nog meer?

Details

Blog Faillissementsrecht

februari 2022

mr. T.F. Quaars en mr. M.C. Evertse

Op 1 januari 2021 trad de Wet homologatie onderhands akkoord, oftewel de WHOA in werking. Inmiddels bestaat deze wet een jaar: tijd om de balans op te maken!

Homologatie

Tot op heden heeft de rechtspraak zestien uitspraken gepubliceerd waarin de homologatie van een akkoord werd behandeld. Van de zestien zaken is in vijf zaken de homologatie afgewezen. De afwijzing vond plaats omdat er onvoldoende informatie was verschaft, er sprake was van een onjuiste klassenindeling of in één geval omdat de levensvatbaarheid van de onderneming evident onaannemelijk was, waardoor de homologatie die gebaseerd was op een reorganisatie haar doel voorbij schoot. Bij vrijwel elke verzoek speelde de informatieverschaffing een belangrijke rol.

Welke informatie moet worden verschaft?

Kort gezegd moeten alle kaarten op tafel worden gelegd. Alle informatie die relevant is voor (het stemgedrag van) de schuldeisers en voor de rechtbank om een gedegen beslissing te kunnen nemen, moet volledig en transparant worden overgelegd. Het gaat bijvoorbeeld om:  

• de financiële gevolgen van het akkoord;[1]
• de berekeningen waarop wordt getoetst of schuldeisers beter af zijn met het akkoord dan in het geval van een faillissement;[2]
• informatie waaruit blijkt dat nakoming is gewaarborgd;[3]
• informatie over zwaarwegende gronden om af te wijken van bepaalde regels, bijvoorbeeld de 20%-regel bij MKB crediteuren;[4]
• opgave van wijzigingen in activa/passiva voorafgaand aan of tijdens het WHOA-traject.[5]

In de praktijk komt het erop neer dat alle relevante informatie moet worden overgelegd en dat de homologatie geen benadeling mag opleveren voor de schuldeisers. De klassenindeling mag bijvoorbeeld niet gemanipuleerd worden om voldoende stemmen te verkrijgen.[6]

Hoe wordt geoordeeld over de homologatie zelf, is in grote lijnen duidelijk. Hieronder wordt kort ingegaan op een aantal aandachtspunten die gedurende de procedure van belang zijn.

Herstructureringsdeskundige

Op grond van artikel 371 Fw kan door vrijwel iedere belanghebbende een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige worden gedaan. Bij een verzoek om een herstructureringsdeskundige te benoemen dienen in de regel minstens twee offertes te worden overgelegd.[7] Bovendien moet de deskundige een plan van aanpak aanleveren en zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid toelichten. De deskundige mag niet betrokken zijn geweest bij de voorbereiding.[8] De rechtbank is niet gebonden aan de offertes die worden overgelegd. In september wees Rechtbank Rotterdam, ondanks de overgelegde offertes, een andere persoon aan als deskundige.[9] Volgens de rechtbank bezat deze deskundige de competenties die benodigd waren voor deze specifieke casus. De herstructureringsdeskundige is niet gehouden aanwijzingen van de verzoeker op te volgen en mag zich daartoe, gelet op zijn onpartijdige en onafhankelijke rol, ook niet (aanvullend) verplichten.[10]

In de gevallen waarin niet verzocht wordt om een deskundige, kan de rechtbank op eigen initiatief[11] of op verzoek van schuldeisers[12] een observator benoemen.

Afkoelingsperiode

Een afkoelingsperiode kan verzocht worden als er een akkoord is aangeboden (370 lid 1 Fw) of wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden zal worden aangeboden. De afkoelingsperiode moet op grond van artikel 376 lid 4 Fw noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming en in het belang van de schuldeisers. In de regel wordt een afkoelingsperiode toegewezen tussen de twee en vier maanden. De afkoelingsperiode kan gepaard gaan met de opheffing van beslagen, zodat de onderneming haar verplichtingen kan nakomen gedurende de afkoelingsperiode.[13] In sommige gevallen werd gelijktijdig een deskundige aangesteld. In een aantal gevallen werd de afkoelingsperiode verlengd. Een afkoelingsperiode kan ook worden verzocht in het geval van een gecontroleerde afwikkeling.[14] Tot slot kan een afkoelingsperiode ook voor een specifieke groep schuldeisers worden afgekondigd.[15]

Klassenindeling

De schuldeisers en aandeelhouders worden ingedeeld in klassen, afhankelijk van type vorderingen/type crediteuren. Onder omstandigheden kan ongelijke behandeling van crediteuren binnen dezelfde klasse worden toegestaan als de meerderheid hiermee instemt.[16] Ook kan de rechtbank worden verzocht om vooraf de indeling van een schuldeiser in een bepaalde klasse goed te keuren.[17] In dat geval kan de rechtbank de beslissing aanhouden zodat de betreffende schuldeiser zich hierover kan uitlaten. Wanneer de indeling in een bepaalde klasse door de schuldeiser wordt betwist, dient de rechtbank hierover te oordelen. Daarbij wordt eerst bekeken of de indeling in de juiste klasse tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden.[18] De indeling van de schuldeisers in de juiste klassen is ook voor de totstandkoming van het akkoord van belang. Indeling in een onjuiste klasse kan leiden tot een andere uitkomst van de stemming, hetgeen reden kan zijn voor de rechtbank om de homologatie te weigeren.[19]

Voorlopige voorziening

Tijdens het WHOA-traject kunnen (voorlopige) voorzieningen worden getroffen. Een voorbeeld hiervan is de afkoelingsperiode die hiervoor is behandeld. Daarnaast kan de rechtbank worden verzocht om een machtiging te verstrekken voor bepaalde rechtshandelingen zoals het verkrijgen van financiering.[20] Ook kan de rechtbank worden verzocht om uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn voor de totstandkoming van het akkoord, bijvoorbeeld de wijze waarop wordt omgegaan met een bepaalde crediteur. De rechtbank kan op verzoek ook oordelen dat de bevoegdheden van een bepaalde schuldeiser worden beperkt.[21]

Waarom geen WHOA-traject?

Er kunnen allerlei redenen zijn waarom een WHOA-traject niet zinvol is. Buiten de juridische overwegingen, is een belangrijke drempel die is opgeworpen de kosten. Ook indien er vrijwel geen verzoeken worden ingediend en er geen deskundige wordt benoemd, betaalt een verzoeker een bedrag van € 5.737,00 aan griffierecht voor de behandeling van de homologatie. Als daarnaast wordt verzocht om een afkoelingsperiode of het benoemen van een deskundige - hetgeen in de regel gebeurt - wordt hiervoor eveneens griffierecht geheven. Daar komen de kosten van adviseurs (accountants, fiscalisten, advocaten, herstructureringsdeskundige, observator) nog bovenop. De kosten voor een willekeurig WHOA-traject bedragen naar schatting minstens € 10.000,00. En dan hebben de schuldeisers nog geen euro ontvangen.

Het bovenstaande is slechts een greep uit de jurisprudentie van 2021. Wij houden de jurisprudentie nauwlettend in de gaten. Mocht u vragen hebben over het WHOA-traject, of willen onderzoeken of een WHOA-traject uitkomst biedt voor uw cliënt, dan helpen wij u graag verder. U kunt contact opnemen via 0318 - 52 24 04, of stuur een e-mail naar Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken..